Załóżmy, że nie wiem jakich podwykonawców wybiorę… czyli krótki tekst o art. 36b PZP

building-2762319_1920Wyobraźmy sobie, że mamy postępowanie na roboty budowlane. Krótki termin realizacji zamówienia. Wykonawca składa ofertę. Pomimo wskazania w SIWZ wymogu w zakresie art. 36b Pzp, Wykonawca nie wymienia w niej podwykonawców. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że bez podwykonawców ciężko będzie wykonać zlecenie w terminie. Co robić?

Czy Zamawiający może wzywać Wykonawcę do uzupełnienia oferty o informację
o podwykonawcach bądź zwrócić się do Wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty
w trybie art. 89 ust. 1, a w przypadku braku udzielenia odpowiedzi na wezwanie/ wyjaśnienie, odrzucić ofertę?

Odpowiedź brzmi:  NIE.

To czy tytułowe założenie jest prawdziwe, nie ma dla nas znaczenia.

To czy tytułowe założenie jest realne, też nie ma dla nas znaczenia.

Co jest więc istotne dla weryfikacji obowiązku Wykonawcy do wskazania podwykonawców?

Po pierwsze, brzmienie przepisu art. 36b Pzp. Zgodnie z tym przepisem, wskazuje się podwykonawców, którym Wykonawca „zamierza powierzyć wykonanie” zamówienia. Jeśli Wykonawca nie zna pełnej listy podwykonawców, nie tylko nie musi, ale przede wszystkim nie może/nie ma możliwości ich ujawnić.

W wyroku z dnia 13 lutego 2017 r. sygn. 192/17 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż „ewentualne ograniczenie wykonawców w zakresie swobody doboru podwykonawstwa
(w zakresie podania nazw firm podwykonawców) możliwe jest tylko na etapie realizacji zamówienia, gdyż niewątpliwie podwykonawstwo dotyczy właśnie tej fazy postepowania o udzielenie zamówienia publicznego i samo podwykonawstwo (podanie nazw firm podwykonawców) w świetle znowelizowanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter wtórny, istotne znaczenie ma treść oferty, w rozumieniu opisu i wskazania zakresu zobowiązania, które wykonawca na siebie przyjmuje i które zaciąga”.

To, że Zamawiający ma wątpliwości czy rzeczywiście Wykonawca tej listy jeszcze nie zna, nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty.

Czy informacja o podwykonawcach stanowi treść oferty?

Odpowiedź należy zacząć od wyjaśnienia czym jest oferta. Jest to jednoznacznie opisany zakres zobowiązania, jaki Wykonawca przyjmuje na siebie,  w szczególności sposób, termin, a także warunki wykonania zamówienia publicznego, które nie mogą podlegać modyfikacjom na późniejszym etapie.

W świetle tych wyjaśnień, informacja o podwykonawcach nie stanowi więc treści oferty. Potwierdza to także jeden z wyroków KIO, w którym uznano, że „oświadczenie o podwykonawcach, wymagane na skutek żądania zamawiającego wynikającego z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, mającego odzwierciedlenie w art. 71 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE (…) nie stanowi treści oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. merytorycznej treści zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi na opisany przez zamawiającego w SIWZ przedmiot zamówienia. Nie jest to zatem oświadczenie woli, o jakim stanowi art. 661 kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp. W szczególności o charakterze żądania zamawiającego, o którym mowa w art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, na które odpowiedź wykonawcy nie stanowi treści oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, świadczy również treść przepisów art. 36b ust. 1a, ust. 1b, czy ust. 2 ustawy Pzp – w myśl których czas żądania złożenia oświadczenia o powierzeniu części zamówienia podwykonawcom ze wskazaniem ich firm i części powierzanych do wykonania jak również możliwość zmiany tych danych w trakcie realizacji zamówienia (art. 36ba ust.1-3 ustawy Pzp) może być różny (…)”.

Brak wskazania podwykonawców, nie udzielenie odpowiedzi na pytania Zamawiającego w przedmiocie listy podwykonawców nie może więc skutkować negatywnymi konsekwencjami dla Wykonawcy.

Jak widać, z problemem wykonawców zamawiający musi sobie więc poradzić sam:), a Pzp nie za bardzo mu w tym pomoże.

Reklamy

Skomentuj

Wprowadź swoje dane lub kliknij jedną z tych ikon, aby się zalogować:

Logo WordPress.com

Komentujesz korzystając z konta WordPress.com. Wyloguj /  Zmień )

Zdjęcie na Google

Komentujesz korzystając z konta Google. Wyloguj /  Zmień )

Zdjęcie z Twittera

Komentujesz korzystając z konta Twitter. Wyloguj /  Zmień )

Zdjęcie na Facebooku

Komentujesz korzystając z konta Facebook. Wyloguj /  Zmień )

Połączenie z %s